лоеры, помогите, пожалуйста! - anticipatory and constructive breach

[Maria Klavdieva]

В книге, которую я перевожу, приводятся две цитаты из Black's Law Dictionary. Очень прошу, гляньте мой перевод этих определений с вашей лоерской точки зрения на предмет ошибок, хотя бы только второе определение:
И еще - я не понимаю, второе включает первое или нет?
(1) Anticipatory breach of contract. Such occurs when the promisor without justification and before he has committed a breach makes a positive statement to promisee indicating he will not or cannot perform his contractual duties.
(2) Constructive breach. Such breach takes place when the party bound to perform disables himself from performance by some act, or declares, before the time comes, that he will not perform
Мой вариант:
Ожидаемое нарушение контракта имеет место в тех случаях, когда лицо, давшее обязательство, без достаточных оснований и до того, как нарушение фактически будет допущено, объявляет лицу, которому данное обязательство было дано, о том, что оно не желает или не может выполнять свои договорные обязательства.
Презюмируемое нарушение контракта имеет место в тех случаях, когда сторона, связанная обязательством по исполнению контракта, объявляет себя (ИЛИ оказывается?)недееспособной в результате каких-либо действий либо объявляет до наступления срока исполнения контракта о том, что она не собирается выполнять контракт
Огромное спасибо заранее

[Maria Klavdieva]

может, даже лучше такой вариант:
Презюмируемое нарушение контракта имеет место в тех случаях, когда сторона, связанная обязательством по исполнению контракта, какими-либо своими действиями делает исполнение контракта невозможным либо объявляет до наступления срока исполнения контракта о том, что она не собирается выполнять контракт.

[Kot_Maks]

Господа, в контрактном праве нет места выражениям
"собирается-не собирается","желает-не желает".
В тексте контракта недопустимы слова многозначные хотя бы в одном из языков, на которых составлен или на которые переведён оригинал контракта.
Допустимы формулы "имеет намерение", "выражает намерение",
"выражает-констатирует-указывает на наличие-предоставляет другой стороне" "возможность-готовность действовать", и т.п.
Хотя, конечно же, окончательная шлифовка перевода впереди, и расставит всё по местам.
Я предлагаю следующее, к определению (2):
constructive перевести как "деятельный".
далее
"Такой отказ имеет место, когда сторона, ОБЯЗАННАЯ ДЕЙСТВОВАТЬ,
устраняется от действия каким-либо путём (вариант 1)
каким-либо образом делает невозможным для себя указанное действие (вар.2)
или объявляет, до наступления срока выполнения (указанного)действия,
что он (эта сторона) не выполнит (намерено не производить-не выполнять-
не предпринимать) это действие".
Вариант "не предпринимать действие" - imho самый "юридический".

Вообще, есть такое понятие, как Обязанность действовать, или обязанность предпринимать действие, причем Действием может быть любое произвольное множество других действий. Тут уж всё зависит от самого контракта и связанных с ним сделок и обязательств.
Не путайте только Действие и Деяние!
Это дорого обойдётся контрагентам!
8-) х100

[Kot_Maks]

Насчет "без достаточных (к тому) оснований" в переводе определения (1)
justification здесь скорее "(письменное) подтверждение", "ясное и прямо выраженное подтверждение намерению".
Проще говоря, речь идет об отказе на словах, то есть ДО момента, когда действие должно быть предпринято, но, вопреки соглашению или обязательству, не возымеет места в срок или должным образом, и, отсюда, сам факт отказа-нарушения обязательств примет существование и сможет быть зафиксирован сторонами.

[Kot_Maks]

Кстати, переводить
" makes a positive statement to promisee indicating he will not or cannot perform..."
словами "объявляет лицу...(далее по тексту)...не желает или не может..."

Насчет "не желает" - читайте, пожалуйста, предыдущий пост.
"Объявляет" - юридически неоднозначно и допускает множественность и различие толкований сторонами и арбитражем.
Лучше всего следовать тексту определений как можно более дословно, это в юридической практике жизненно необходимо!
Поэтому:
"однозначно и ясно выражает своё намерение лицу (стороне),
получившему (-ей) обещание,..."
или вот так
makes a positive statement - делает непосредственное заявление лицу...
тут неувязочка:
слово "непосредственный" имеет однозначный аналог в английском, не могу припомнить, ночь всё-таки...8-)
тогда "ясное и однозначное утверждение", а не "заявление".
а вот positive - можно перевести и как "недвусмысленное", и как "положительное", что сомнительно звучит и выглядит.
Вот тут мы и попросим совета у профессиональных юристов, например на сайте Адвокат.Ру или похожем на него тематикой и наличием форума.

[V]

Kot_Maks отчасти прав.

Термин constructive действительно труден в переводе, потому что первое желание у переводчика - перевести его буквально, как "конструктивный".
Это неверно. Слово "конструктивный" по-русски означает ( я сейчас не беру его инженерно-технических контекстов) "неконфликтный, разумный, полезный" и т.п. Еще "деятельный" - как вариант, но имхо лучше вот что-то из нижеприведенного списка.

Я этот список уже постил, поиском по словам "в+порядке+правовой+абстракции" можно найти.

Список это давно пользуется профессиональными юристами. Основан он на доктрине (НЕ на нормах закона).
Происхождение английского термина "constructive" - от глагола to construe - что значит "ТОЛКОВАТЬ", истолковывать, рассматривать в качестве...

Не вдаваясь в пространные теоретические объяснения, список следующий:
- в порядке отвлеченной правовой конструкции
- в порядке правовой абстракции толкуемый как /рассматриваемый в качестве / полагаемый...
- условно толкуемый как
- условно-юридически конструируемый как...
- условно-вменяемый
- условно презюмируемый
- наушение, наличествующее/совершенное/состоявшееся в порядке опровержимой правовой презумпции
- приравниваемый к... (и позволяющий противной стороне рассматривать/истолковывать его как...)
- подразумеваемый
- условно приравненный к...
- неопровержимо презюмируемый
- условный

Слова с корнем "конструкт-" при переводе, если уж очень хочется, мы использовать можем, конечно, но тогда уж придется исхилиться и сказать что-нибудь типа "условная правовая конструкция", в порядке правовой конструкции.
Но НЕ "конструктивный".
Это - от лености мысли.

Аnticipatory breach - это нарушение (посредством конклюдентных действий или заявлений) договора до наступления срока исполнения (обязательств по нему).
Речь идет о таких случаях, как, например, откровенное и недвусмысленное заявление стороной или однозначно ВЫВОДИМОЕ из ее действий (вот еще вариант перевода) намерение не выполнять свои обязательства. Просто отказ от них (не вдаемся сейчас в вопрос о том, зачем её это так грубо делать понадобилось - разные ситуации в жизни бывают). It's called "repudiation of contract".
Противная сторона в результате этого - и именно в ЭТОМ состоит правовой смысл данного концепта и его правовые последствия - противная (= пострадавшая, aggrieved party) сторона получает право на иск о взыскании причиненного вреда (правда, нарушитель еще может до наступления срока исполнения свое заявления или свои конклюдентные действия "забрать назад" - he can retract his repudiation), и тогда право на иск исчезает )- именно поэтому в некоторых юрисдикциях пострадавшей стороне предписывается подождать с подачей иска собственно до момента наступления дефолта).

Второй же термин - constructive breach - близок первому, но не совпадает с ним по значению и объему.
Условно-презюмируемое нарушение - это, например, когда я - владелец пароходной компании, и продаю Вам тур на Канары на корабле Queen Elizabeth. За полгода до начала тура я свой корабль в порыве гнева поджигаю, топлю и т.п.
Наступает "условное нарушение" еще не наступившшего обязательства по контракту - в самом деле, я ведь обещал именно Queen E., а его более нет.
И выполнить контракт я физически не смогу.
И в газетах об этом пишут.
И я об этом знаю.
И Вы об этом знаете.

И Вы можете не дожидаясь самого факта нарушения считать противную сторону нарушившей договорные обязательства и идти в суд и на меня наезжать.

Итак, вполне подходит термин "условно презюмируемое нарушение".

Щас, знаю, прекрасная строгая коллега Нефью укорит меня и скажет, что "так не говорят".

Упреждаю.

ЮРИСТЫ ТАК - говорят. Так говорят во всех серьезных научных трудах по правовой доктрине.
Так говорят и проф. Никифоров, Андрианов и пр. - авторы Юридического словаря. А писали его первую версию они - еще в 60-х годах.
Так что узусу как МИНИМУМ 50 лет.
:-)

[nephew]

да говорите, говорите. градостроители говорят "селитебный район", что ж теперь, вешаться? тот же "клининг", только в профиль.
на 60-е годы, кстати, пришелся такой разор и поругание русского языка, что самой датировкой термина уже все сказано.

[V]

я Вас боюсс

[Maria Klavdieva]

Простите, что сразу не ответила, меня просто не было дома. Спасибо за все ваши советы и замечания. У меня, правда, есть некоторые сомнения:
"сторона, обязанная действовать" - здесь идет речь об исполнении контракта (performance), поэтому, как мне кажется, "обязанная действовать во исполнение контракта" или "связанная обязательством по исполнению контракта"; "justification здесь скорее "(письменное) подтверждение" - мне кажется речь идет не о письменном предупреждении, т.к. есть ли оно или нет - это все равно, а о "законных основаниях", "законной причине"; "constructive перевести как "деятельный" - из советов V и из юридических словарей и нек-рых текстов я знаю, что в таких текстах constructive переводится как "презюмируемый". Со всем остальным я согласна и с учетом ваших замечаний я составила новый вариант:
Ожидаемое нарушение контракта имеет место в тех случаях, когда лицо, давшее обязательство, без законных оснований и до того, как нарушение контракта фактически будет допущено, однозначно и ясно выражает свое намерение о том, что оно не имеет намерения или возможности выполнять свои договорные обязательства, лицу, которому данное обязательство было дано.
Презюмируемое нарушение контракта имеет место в тех случаях, когда сторона, связанная обязательством по исполнению контракта, устраняется от исполнения контракта в результате каких-либо действий либо объявляет до наступления срока исполнения контракта о том, что она не выполнит контракт.
Еще раз спасибо!

[Maria Klavdieva]

V, написала свой ответ, еще не видя вашего поста. Спасибо, что подключились! В книжке после цитат из Black's Law Dictionary приводится их объяснение:
Thus, if a Seller indicates to the Buyer that they have no intention or no capability of completing a particular procurement, such Seller actions would likely constitute an anticipatory breach of contract. If a construction project manager de-mobilizes the work force, sends everyone home, returns all equipment, in all likelihood a constructive breach will have occurred. These actions would give the Buyer the justification to hold the Seller in breach of their contract.
Так что ваш пример совершенно справедлив. Но получается, что различие между этими двумя определениями только в том, что в (1) речь идет о вербальном заявлении, а во (2) - о действиях ИЛИ вербальном заявлении (or declares, before the time comes, that he will not perform), т.е. второе как бы содержит в себе первое. Или нет? Хотя из примера следует, что речь идет именно о действиях.

[V]

Не совсем, Мария.
(Я, правда, не совсем понимаю, зачем Вам, не-юристу, понадобилось лезть в эти дебри, в которых даже великая Нефью - и та свою лингвистическую ногу сломала, :-)... но ... презюмируем, что Вам просто интересно :-))).

Тогда объясню, что эти два термина в английском праве не являются взимоисключающими - они просто передают разные стороны, оттенки, что ли, некоего правового события под названием "нарушение обязательств по договору".

Это как, например, ребенок может быть маленьким и милым одновременно - одно другого не исключает, это просто разные стороны одного и того же явления.

Аnticipatory breach указывает больше на ВРЕМЯ события - некие заявления или деяния ЗАРАНЕЕ свидетельствуют о том, что сторона своих обязательств к моменту наступления срока их исполнения - не выполнит.

Тогда как constructive breach - указывает более на ХАРАКТЕР события, на то, что хотя само нарушение еще и не состоялось, но МЫ КОСВЕННО, ИЗ ПОСТУПКОВ ТОЙ СТОРОНЫ УЖЕ СЕЙЧАС ВПРАВЕ СДЕЛАТЬ ВЫВОД - в порядке правовой абстракции, в порядке опровержимой презумпции (ну да, та ведь может еще эту нашу презумпцию опровергнуть - возьмет, сцука, и выполнит :-)), мы вправе сделать КОСВЕННО ВЫВОДИМЫЙ ИЗ ДЕЙСТВИЙ СТОРОНЫ ВЫВОД о наступлении нарушения.

Заметьте, именно не о а фактическом нарушении (effective, actual breach) а о презюмируемом, ВМЕНЯЕМОМ ЕМУ НАРУШЕНИИ, ВМЕНЯЕМОМ ЕМУ В ОТСУТСТВИЕ УКАЗАНИЙ ИЛИ СВИДЕТЕЛЬСТВ ОБ ИНОМ, т.е. oб constructive breach.

Вы если следите за форумом, то, возможно, помните где-то год назад обсуждение терминов effective/constuctive delivery / notice/ service (of process).

Effective service (of process, of notice) - "Эффективное" вручение (= фактическое, "физически имевшее место") - это когда я, e.g., Вам сам вручил в руки уведомление.
Тогда как Constructive service of notice - "Конструктивное" (= "презюмируемое как состоявшееся в отсутствие физических свидетельств собственно вручения") - это, e.g., по почте послал заказным отправлением с уведомлением о вручении.

И если в получении за Вас расписалась жена, то ВЫ БУДЕТЕ все равно, юридически, в порядке правовой абстракции/конструкции СЧИТАТЬСЯ "условно-презюмируемо получившим", даже если ПО ФАКТУ жена его мгновенно сожгла, даже не рассказав Вам о визите почтальона.

Вот где-то так...
:-)

[V]

да, и disables himself from performance - это не "устраняется", а "ставит себя в условия, при которых ... (... он будет/неизбежно окажется неспособен исполнить...)"

[Maria Klavdieva]

V, здорово! Кстати, я ужасно рада, потому что по поводу "ставит себя в условия, при которых.." - я так с самого начала и перевела (своими действиями ставит себя в условия, при которых..), но решила, что это слишком! Я сейчас как раз занималась изучением Вашей прошлогодней дискуссии по поводу Termination for the Convenience, поскольку у меня следующая подглавка как раз об этом. Очень полезно. Я как раз пыталась найти Ваш e-mail, потому что хотела спросить у Вас разрешения на Вас сослаться в порядке благодарности.
А по поподу того, зачем мне лезть - я всегда пытаюсь понимать, когда что-то перевожу, потому что если я сама не понимаю, перевод будет неубедительным. Ну и интересно, конечно! :))))!

[V]

спасибо на добром слове, только вот **на Вас сослаться ** - не надо... плиз

кк говорит кот Гарфилд, "I eschew publicity" (c)
:-)

[Maria Klavdieva]

Жалко! Добро должно быть наказуемо...
Серьезно, Вы способствали много к украшенью различных юридических (и не только) аспектов моей книги :))

[Maria Klavdieva]

Если можно хотела еще спросить. В той дискуссии по поводу Termination for the convenience (у меня главка так и называется)Вы рекомендуете "прекращение договора заказчиком в порядке своего свободного усмотрения без ущерба для противной стороны". У меня возник небольшой опрос, который я также обнаружила в конце дискуссии - по сути получается, что противная сторона еще как ущербляется! Значит ли это, что, говоря "без ущерба для противной стороны", Вы имеете в виду, что при расторжении договора таким образом заказчик оплачивает все, что было сделано или куплено до этого момента?

[V]

Вы о чем, Мария? Я, признаться, с трудом вспоминаю ход той дискуссии

[Maria Klavdieva]

Вы предложили переводить Termination for the convenience как "прекращение договора в порядке своего свободного усмотрения (там были еще варианты) без ущерба для противной стороны". Но ведь та сторона, с которой заказчик прекратил договор (поставщик, подрядчик), еще как несет ущерб (недополученные деньги, незаключенные договора, работники,которых наняли на весь проект и т.д.), хотя то, что она уже сделала до момента прекращения договора, ей оплачивается (т.е. "reasonable" затраты и "reasonable" вознаграждение). Я так поняла, что именно эти выплаты поставщику и означают "без ущерба для противной стороны". Книга, которую я перевожу, предназначена для тех, кто работает с проектами (менеджеров проектов и т.д.). Я боюсь, что они могут неправильно понять это "без ущерба для противной стороны", если дополнительно не объяснить, поэтому я спрашиваю у Вас, правильно ли я Вас поняла.

[Kot_Maks]

Господа, блистательно!
Я как человек, не связанный с юриспруденцией, ощущаю и вижу себя при битве титанов, при союзе умов и талантов, столь же великих, сколь и скромных...

Я уже жалею о том, что не имею столь проницательного ума и столь богатой памяти, а главное - способности увидеть смысл одновременно в целом и в малых подробностях.

На полном серьёзе, я вместо очередной реплики прошу Вас всех принять моё искреннее уважение и моё неподдельный восторг.

Госпоже Nephew и Господину V - приношу особое восхищение,
как уровнем Ваших советов и широтой знаний, так и добродушием, с которым Вы направляете на должный путь тех, кто просит о помощи.

Я уже посмотрел, сколько у каждого из Вас записей в этом форуме.
Думаю, в других форумах - не меньше.

Я был бы рад более близкому знакомству с Вами.
Этого форума для меня слишком мало...

Makc, maks973 @ list.ru

[Kot_Maks]

Я всё-таки с некоторым упрямством заявлю, что чем ближе перевод к исходному тексту, тем и лучше.
IMHO
disables himself from performance by some act
имеет вернейшим вариантом перевода предложенное мной
"каким-либо образом делает невозможным для себя указанное действие"

С уважением ко всем,
Макс

[V]

Мария, вряд ли я смогу объяснить здесь это яснее, чем уже объяснял там.
Не перечитывал той дискуссии, но припоминаю, что я там привел (дурацкий, ради смеха) пример жены, плохо варившей мне плов. Посмотрите, если хотите в этом разобраться, снова ту часть обсуждения - может быть, для Вас что-то прояснится.
Я там под "ущербом" иное понимал. Для меня "без ущерба (для противной стороны)" в том контексте означало просто "не по вине (противной стороны)" - ибо если бы там была ее вина, то она бы у меня так просто не отделалась - я бы с нее убытки слупил..., ну как минимум в виде компенсации стоимости соды для нейтрализации последствий вызванной ее плохой готовкой изжоги :-)).

Я под оборотом "без ущерба" там понимал иное, в смысле = "просто потому, что мне так захотелось (расторгнуть договор)", с кондачка (не знаю, понимаете ли Вы французский, но по-французски это называется удивительно выразительным и графичным термином sur un coup de tete), или, как я там еще, кажется предлагал, "в порядке реализации моего свободногго усмотрения (а не по вине противной стороны)"

[Maria Klavdieva]

Про жену я помню, сама такая... 8( Спасибо, теперь поняла!